Page 48 - Telebrasil - Março/Abril 1976

“ O ato complementar n.° 34 tam­
butária dos fornecedores, provo­
cando assim diversas consultas
perante a TELESP, inclusive do
órgão representativo da classe —
a ABINEE — acerca do compor­
tamento fiscal a ser adotado em
seus futuros fornecimentos, com
vistas nesses novos dispositvos
disciplinadores da matéria.
2. NATUREZA JURÍDICO-
TRIBUTÁRIA DA OPERAÇÃO
Feitas essas considerações ini­
ciais, as quais evidenciam a atual
posição da Fazenda do Estado de
São Paulo, contrastante com a
orientação imprimida pela TELE-
BRÁS, e antes de adentrar nas
razões que adiante serão expos­
tas, iremos verificar a natureza
jurídico-tributária da operação de
fornecimento
com obrigação conjunta de sua
respectiva instalação.
2.1 — O Código Tributário Na­ reito Financeiro aplicáveis ao ICM
cional instituído pela lei 5 172, de
25 de novembro de 1966, em sua
redação original, ao tratar do ICM,
classificava essa operação como
sendo de natureza mista. De fato,
previa o § 3.° do art. 53 que:
“ na saída decorrente do forneci­
mento de mercadorias, nas ope­
rações mistas de que trata o §
2.° do art. 71, a base de cálculo
será 50% (cinqüenta por cento)
do valor total da operação."
O ato complementar n.° 34, de
30 de janeiro de 1967, por sua vez,
introduzindo algumas modifica­
ções ao C.T.N., deu a seguinte
redação a esse mencionado dis­
positivo:
“ na saída decorrente de forneci­
mento de mercadorias, nas opera­
ções mistas de que trata o § 2.°
do art. 71, a base de cálculo é q
preço de aquisição das mercado­
rias, acrescido da porcentagem de
30% (trinta por cento) e, incluin­
do, no preço, se incidente na ope­
ração, o imposto sobre produtos
industrializados."
Comentando as alterações in­
troduzidas por esse diploma legal,
na parte relativa ao ISS, José
Washington Coelho, em sua obra
de comentários ao Código Tribu­
tário Nacional, esclarece, à pági­
na 66, que:
mistas apenas a alguns serviços,
bém trouxe remodelação à disci­ constantes da lista anexa ao De­
plina das atividades de caráter creto-lei. É exemplificativamente o
misto. A prestação de serviço caso dos itens 19, 20, 29, 41 etc...
acompanhada do fornecimento de A sujeição dos fornecimentos de
mercadoria será considerada ope­ mercadorias ao ICM, nesse tipo de
ração mista, salvo se aquele cons­ serviço, entende-se como não sen­
tituir seu objeto essencial e con­ do mera ressalva, mas como uma
tribuir com mais de 75% da recei­ verdadeira operação de caráter
ta média mensal da atividade. O misto, sujeitando-se assim os va­
§ 2.°, do art. 71, exige, pois, duas lores relativos ao serviço presta­
condições cumulativas para con­ do ao ISS e, os relativos ao for­
figurar a exceção. necimento ao ICM.
O serviço deve, simultaneamen­
te, constituir a substância da ati­ 3 CONSIDERAÇÕES GERAIS
vidade e integrar mais de 75% da SOBRE O DECRETO-LEI
receita média. A apresentação, 406/68
isoladamente, de um ou outro re­
quisito não satisfaz. Ocorrendo a O já citado decreto-lei 406/68
dupla condição, só haverá incidên­ que, ao estabelecer normas ge­
cia do imposto de serviço. Caso rais de Direito Financeiro, aplicá­
contrário, os dois tributos serão veis ao ICM e ISS, modificou par­
devidos: serviço e ICM." cialmente as disposições do Códi­
2.2 — Tais operações mistas, go Tributário Nacional, tem susci­
de equipamentos com o advento do Decreto-lei 406, tado diversas controvérsias sobre
de 31 de dezembro de 1968, que a sua natureza e hierarquia. En­
estabeleceu normas gerais de Di­ tendem alguns doutrinadores não
ser o decreto-lei o instrumento le­
e ISS, sofreram profundas altera­ gal para introdução de modifica­
ções em sua sistemática. E com ções no C.T.N.; outros, ao con­
a nova redação dada pelo Decre­ trário, o justificam em razão da
to-lei 834/69, essa matéria ficou situação política anormal reinan­
assim definida: te e da forma excepcional como o
“Art. 8 — O imposto, de compe­ Governo legislava. Ruy Barbosa
tência dos municípios, sobre ser­ Nogueira, em sua consagrada obra
viços de qualquer natureza, tem “ Direito Tributário", filia-se a esta
como fato gerador a prestação, última corrente, e assim disserta
por empresa ou profissional autô­ à pág. 95:
nomo, com ou sem estabelecimen­
to fixo de serviço constante da lis­ “ O Decreto-lei n.° 406, de __
ta anexa. 31/12/68, que como se vê pela
§ 1.° — Os serviços incluídos na
lista ficam sujeitos apenas ao im­ própria ementa “ estabelece nor­
posto previsto neste artigo, ainda mas gerais de direito financeiro..."
que sua prestação envolva forne­ caracteriza-se como lei comple­
cimento de mercadorias. mentar tributária, prevista no art.
19, § 1.° da Constituição. Aliás,
§ 2.° — O fornecimento de mer­ tanto pela forma (uma vez que
cadorias com prestação de servi­ emanado pelo Poder Executivo
ços não especificados na lista fica Federal que substitui o poder le­
sujeito ao imposto sobre circula­ gislativo em virtude do recesso
ção de mercadorias." parlamentar e da legislação ex­
2.3 — Conclusões — A ope­ cepcional existente) como pelo
ração de fornecimento, acompa­ conteúdo (ao modificar e revogar
nhada de serviços, e que na legis­ artigos do Código Tributário Na­
lação revogada expressamente era cional) esse decreto-lei é lei com­
classificado como de natureza plementar tributária, a qual, no di­
mista, por refletir a nítida reper­ zer de Pontes de Miranda, não é
cussão tributária entre as obriga­ lei de tributação, mas sim lei so­
ções de dar e fazer, não foi des­ bre leis de tributação.”
caracterizada, com a sistemáti­ Outro ponto de controvérsia, e
ca implantada pelo Decreto-lei que mais de perto interessa aos
406/68; ao contrário, novos con­ fins deste trabalho, relaciona-se
tornos foram estabelecidos, vin­ com a natureza da lista de servi­
culando-se assim as operações ços anexa ao decreto-lei. Já ensi-